Dispõe o art. 876, do Código Civil, que:
"Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir; obrigação que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição."
É pacífico na jurisprudência, em particular do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, que não incide Imposto de Renda sobre as indenizações pagas pelos empregadores em decorrência de Programas de Incentivo à Demissão Voluntária, conforme pode ser observado no acórdão abaixo, o qual teve como Relator o Eminente Ministro GARCIA VIEIRA:
"EMENTA INCENTIVO À DEMISSÃO VOLUNTÁRIA. INDENIZAÇÃO. IMPOSTO DE RENDA. NÃO INCIDÊNCIA. I - A importância paga ao servidor público como incentivo a demissão voluntária não esta sujeita a incidência do imposto de renda porque não é renda e nem representa acréscimo patrimonial." (Resp nº 57.319-0-RS (94.0036277-3), Rel. Min. GARCIA VIEIRA, IN "Lex" - vol. 72 pág. 259 e seguinte, cópia anexa).
Em seu brilhante voto, o Digno Ministro-Relator analisa em profundidade a natureza das indenizações pagas a título de incentivo à demissão voluntária, afirmando:
"Na realidade, a vantagem oferecida pelo legislador estadual, como incentivo à demissão voluntária apesar de ter sido denominada de ajuda de custo, não passa de uma indenização ao servidor celetista ou estatuário que concordasse em rescindir o seu contrato de trabalho ou em exonerar-se, perdendo o emprego ou cargo e indenização não está sujeito à incidência do Imposto de Renda (art. 1º, inciso V da Lei Federal nº 7.713, de 22 de dezembro de 1.988). O imposto de renda tem como fator gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica da renda (produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos) e de proventos de qualquer natureza (acréscimos patrimoniais e não compreendidos no inciso anterior), como se verifica no art. 43 do CTN. Acontece que a referida indenização não é renda nem proventos. É uma compensação ao servidor pelo que ele estará perdendo ao abrir mão de seu emprego ou cargo. Também não pode ter tida como proventos porque não representa ela nenhum acréscimo patrimonial."
Na mesma linha de entendimento vem se inclinando os Tribunais Regionais Federais, conforme as decisões expressas nas seguintes ementas:
"TRIBUTÁRIO. INDENIZAÇÃO. VERBAS RESCISÓRIAS ESPECIAIS - NÃO INCIDÊNCIA DE IRPF - AUSÊNCIA DE ACRÉSCIMO PATRIMONIAL. I - Indenização, além de ser um requisito para exercício de um direito, tem por finalidade a recomposição patrimonial. Destarte, ausente o acréscimo patrimonial, não pode incidir sobre a mesma qualquer imposto. II - Verbas rescisórias especiais, não estabelecidas em lei recebidas pelo trabalhador quando da extinção do contrato de trabalho por dispensa incentivada, tem caráter indenizatório, não ensejando acréscimo patrimonial, não se podendo, daí, falar em incidência do IRPF sobre as mesmas. III - Apelação e remessa oficial improvidas." (Ac. un. da 6ª T. do TRF da 3ª R. - AMS-SP nº 95.03.091923-1 - Rel. Juiz Américo Lacombe - j 10/06/96. Publicado no Diário da Justiça da União, Seção 2, em 31.07.96, p. 53.052), cópia anexa. "IMPOSTO DE RENDA - Incidência sobre benefícios recebidos em decorrência da rescisão de contrato de trabalho sem justa causa. Indenizar é compensar ou retribuir monetariamente uma pessoa, para reembolso de despesas feitas ou para ressarcimento de perdas tidas. Nela, há substituição do direito pelo dinheiro. A indenização trabalhista tem por escopo o ressarcimento do empregado por um dano, para cuja ocorrência ele não concorreu. Esse dano, no caso, é do próprio trabalho, fonte primeira de subsistência do trabalhador. No presente, a vontade do trabalhador não ocorreu para sua demissão, não devendo incidir, assim, o IR sobre as verbas recebidas, por tratar-se de indenização." (TRF 3ª R. - AMS 96.03.004115-7 SP - 6ª T. - Rel. Juiz Américo Lacombe - DJU 26.05.96). Publicado na Rev. Jurídica nº 226, p. 102, Em. nº 10.8719.
O mesmo entendimento foi expresso em sentença proferida pela Dra. Cristina Rocha, Ilustre Juíza Federal Substituta da 1ª Vara Federal de Curitiba-PR, na Ação Declaratória de Inexistência de Fato Gerador com Pedido de tutela Antecipada, nos seguintes termos:
"O fato gerador do imposto de renda é a aquisição da disponibilidade econômica de rendas e de proventos de qualquer natureza. Renda é o "produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos" e proventos os "acréscimos patrimoniais" (art. 43, itens I e II, do CTN). Ora, no caso aqui analisado, o pagamento ora efetuado não é produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, e também não representa acréscimo patrimonial. É uma indenização paga ao servidor para compensá-lo por aderir ao mencionado programa. Deste modo, quando a pessoa recebe essa indenização como espécie de "prêmio" não está ela recebendo nenhuma renda ou proventos de qualquer natureza. A indenização não é produto do capital ou do trabalho e não representa qualquer acréscimo patrimonial, benefício, vantagem ou rendimentos. Portanto, se a indenização não é renda nem proventos, não poderá lei nenhuma determinar a cobrança de imposto de renda sobre referida indenização porque isto é vedado pela Constituição (artigo 153, item III). Acrescento patrimonial. É apenas sua reposição. É a substituição da perda sofrida, em apoio ao pedido de demissão, por um correspondente valor econômico. Logo, o equivalente pecuniário de ressarcimento de dano não retrata hipótese de acréscimo patrimonial. Cabe também a observação de que "indenizar" vai implicar na noção de compensação ou de recompensa de um dano ou prejuízo sofrido."
Mais adiante, traz um amparo à sua tese, ensinamento do Insigne Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, Ilustre Relator do Recurso, o qual, afirma em julgamento proferido no RESP nº 36.476-0-SP:
"Logo, não é qualquer entrada de dinheiro nos cofres de uma pessoa (física ou jurídica) que pode ser alcançado pelo IR, mas tão-somente, os "acréscimos patrimoniais", isto é, "a aquisição de disponibilidade de riqueza nova", como averba, com precisão. Rubens Gomes de Souza. Tudo o que não tipificar ganhos durante um período, mas simples transformação de riqueza, não se enquadra na área traçada pelo art. 21. IV, da CF. É o caso das indenizações. Nelas, não há geração de rendas ou acréscimos patrimoniais (proventos) de qualquer espécie. Não há riquezas nova disponíveis, mas reparações, em pecúnia, por perdas de direitos. Na indenização, como todos aceitam, há compensação, em pecúnia, por dano sofrido. Em outros termos o direito ferido é transformado numa quantia em dinheiro. O patrimônio da pessoa lesada não aumenta de valor, mas simplesmente é reposto no estado em que se encontrava antes do advento do gravame (status quoante). Em apertada síntese, na indenização inexistente riqueza nova. E, sem riqueza nova, não pode haver incidência do IR ou de qualquer outro imposto da competência residual da União (neste caso, por ausência de incídio de capacidade contributiva)."
Na mesma direção caminhou o Dr. Sérgio Cruz Arenhart, Ilustre Juiz Federal Substituto da xxx Vara desta Seção Judiciária, ao julgar ações idênticas. Na oportunidade, abordou o tema com muita propriedade, dando pela procedência dos pedidos, fundamentou sua decisão em procedentes do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, inclusive nas Súmulas nº 125 e 136, daquela Alta Corte. Junta-se, por oportuno, cópia de uma dessas sentenças. Destacando-se do corpo da decisão:
"Ainda vale lembrar que o fato de a demissão ser ou não voluntária não interfere na natureza destas indenizações. Indenizar é recompor o patrimônio de alguém, que não pode fruir de direito a quem fazia jus (pouco importando, ao menos em sede de direito do trabalho) se, para esta inviabilidade superveniente, concorre ou não a vontade do titular do direito. Neste passo lembro que, se o trabalhador, que já possui tempo de serviço suficiente para gozar férias, pedir a rescisão de seu contrato de trabalho (por vontade própria), ainda assim tem o direito de receber a indenização pelas férias não fruídas, conforme pacífica jurisprudência dos tribunais laborais. A troca de um bem jurídico pelo seu equivalente em dinheiro não guarda qualquer relação com a vontade o agente, mas apenas com a mera existência da impossibilidade de uso, em espécie do benefício jurídico."
Essas indenizações, portanto, não representam fato gerador de imposto de renda, inexistindo, desta forma, relação jurídica tributária, não se justificando retenção de imposto de renda na fonte e, tendo em vista que a Fazenda Nacional não reconhece tal situação, impõe-se seja declarado judicialmente que tais verbas rescisórias não se sujeitam à incidência a qualquer tributação, com a conseqüente determinação de sua restituição por indevido seu desconto e recolhimento.
ICMS - Desenquadramento da Autora do Regime Especial, por violação ao “due process of law”. Ação anulatória em face do Estado de São Paulo
ICMS eximir do recolhimento sobre as embalagens personalizadas, feitas sob encomenda – Ação Declartória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributaria, com pedido de antecipação de tutela SERVIÇOS. Não se discute a incidência ou não do ISSQN sobre a atividade preponderante ou definida no contrato social da Autora, mas sim, em relação àquelas atividades por ela realizadas que não se enquadram na tipificação do ICMS, mas sim, do Imposto Sobre Serviços.
1- Irregularidade: Cobrança indevida do ICMS sobre as embalagens personalizadas, feitas sob encomenda.
2 – Vantagem: Os produtos objeto de composição gráfica, personalizados e exclusivos, por ela confeccionados sob encomenda, enquadráveis como Imposto Sobre Prestação de Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, e não pelo ICMS. Tal procedimento encontra amparo pela Constituição Federal e Decreto Lei. Inexiste qualquer Lei Complementar estabelecendo, expressamente, a incidência do ICMS sobre serviços de composição gráfica (inc. III, do art. 30, segunda parte, do inc. II, do art. 155 c.c. inc. III, do art. 156, da CF e DL nº 406/68).
3 - Documentos necessários:
Cópia autenticada do livro de apuração de IPI, e ou ICMS;
DARF'S de recolhimento do ICMS; Cópia dos balancetes (e ou balanço) assinados pelo contador;
Relação dos serviços de composição gráfica relativo as embalagens personalizadas, feitas sob encomenda; assinada pelo contador.
Os serviços de composição gráfica e de impressão estão inseridos na competência tributária dos municípios e constam expressamente na lista anexa ao DL nº 406/68, d'outro turno, inexiste qualquer Lei Complementar estabelecendo, expressamente, a incidência do ICMS sobre serviços de composição gráfica, e, caso existisse, tal LC seria absolutamente inconstitucional, por violar os inc. III, do art. 30, segunda parte, do inc. II, do art. 155 c.c. inc. III, do art. 156, da CF.
ICMS Ilegalidade de cobrança de diferença de alíquota interestadual relativo à entrada de bens de uso e consumo (não tendo a configuração de circulação de mercadoria e ou sem objetivo de comercialização), produtos intermediários e de ativo fixo ou permanente.
SERVIÇOS
1-Irregularidade: Cobrança indevida pelo fisco de diferença de alíquota maior quando da entrada de materiais e produtos adquiridos fora do Estado.
2–Vantagem: As empresas têm direito de creditarem-se ou de se reembolsarem dos valores corrigidos monetariamente correspondente ao ICMS cobrados a maior pelo Fisco nas operações interestaduais de aquisição de mercadorias, matéria-prima, produtos intermediários, bens do ativo fixo ou permanente, de uso e consumo, que não configura se como circulação de mercadoria, por conseguinte, sem objetivo de comercialização e sem ocorrência do fato gerador do tributo.
Tal procedimento encontra amparo pela Constituição Federal que prevê ser devida a cobrança do ICMS em relação as operações e prestações que destinem bens e serviços a CONSUMIDOR FINAL localizado em outro Estado, adotando se a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte desse imposto. (O artigo 155, §2º, inciso VII alínea "a", da Constituição Federal).
3-Documentos necessários:
Cópia autenticada do livro de apuração de IPI, e ou ICMS;
DARF'S de recolhimento do ICMS;
Cópia dos balancetes (e ou balanço) assinados pelo contador;
Relação das compras interestadual de material de consumo e ou de ativo permanente; assinada pelo contador.
ICMS majoração de 1%, aumento de alíquota de 17 para 18% - inconstitucionalidade da Lei 9.903/97 –somente em SP.
SERVIÇOS
1-Irregularidade: Com o advento da inconstitucionalidade da Lei Complementar n.º 9.903/97 que determinava a majoração de 1%, aumentando a alíquota do ICMS de 17 para 18%.
2–Vantagens: As empresas têm direito de creditarem-se dos valores corrigidos monetariamente correspondente ao ICMScobrados à maior pelo Fisco, possam ser compensado sobre o tributo vincendo.Tal procedimento encontra amparo pela Constituição Federal; Código Tributário Nacional e no Código Processo Civil. (artigo 100, da CF/88; artigo 170 do CTN e artigo 730 do CPC).
3-Documentos necessários:
Cópia autenticada do livro de apuração de IPI, e ou ICMS;
DARF'S de recolhimento do ICMS;
Cópia dos balancetes (e ou balanço) assinados pelo contador;
Relação das compras; assinada pelo contador.
SERVIÇOS
1-Irregularidade: Com o advento da inconstitucionalidade da Lei Complementar n.º 87/96 que determinava o crédito de ICMS, oriundo da aquisição de bens destinados ao consumo da empresa ou ao seu ativo permanente, não podia creditar-se desses valores para fins de deduzi-los mensalmente do montante apurado em face de saída de mercadorias.
2–Vantagem: As empresas têm direito de creditarem-se dos valores corrigidos monetariamente correspondente ao ICMS cobrados pelo Fisco nas operações de aquisição de mercadorias, matéria-prima, produtos intermediários, bens do ativo fixo ou permanente, de uso e consumo, para que, por ocasião das operações de saída, possam ser compensado sobre o tributo vincendo. Tal procedimento encontra amparo pela Constituição Federal que determinou que o ICMS deverá ser não-cumulativo, compensando-se o valor que for devido em cada operação, a título desse tributo, com o montante cobrado nas anteriores. (artigo 155, II, da CF/88; artigo 165, I, do CTN e “Recurso Especial Tributário Resp. nº 84.414 – SP”, prolatada pelo STJ).
3-Documentos necessários:
• Cópia autenticada do livro de apuração de IPI, e ou ICMS;
• DARF'S de recolhimento do ICMS;
• Cópia dos balancetes (e ou balanço) assinados pelo contador;
• Relação das compras de material de consumo e ou de ativo permanente; assinada pelo contador.
• Planejamento Fiscal (minimizar custos fiscais);
• Redução da carga fiscal;
• Consultoria Fiscal;
• Revisão das bases de calculo IR (Imposto de Renda) e CSLL (Contribuição Social Sobre o Lucro Liquido);
• Revisão LALUR - Livro de apuração do lucro real (analise da apuração extracontábil do lucro real sujeito a tributação para o imposto de renda de cada período de apuração);
• Revisão da DIPJ (Declaração de Rendimentos da Pessoa Jurídica);
• Revisão do REFIS - Programa de Recuperação Fiscal (exclusão de juros capitalizando, de mora, multa);
• Revisão e análises de bases e procedimentos tributários, incluindo o trabalho preventivo;
• Revisão do PIS/COFINS não-cumulativo - DACON;
• Revisão previdenciária;
• Compensação e Restituição Tributária (Pedido Administrativo).
Direito Tributário
• Contencioso tributário judicial;
• Defesa em execuções fiscais federais, estaduais e municipais;
• Programa de parcelamento incentivado (PPI);
• Regimes de enquadramento tributário (SIMPLES);
• Lucro Real e Presumido;
• Orientação, parecer e auditoria;
• Ações relativas à exigência de tributos;
• Impugnação tributária;
• Advocacia preventiva assunto tributário;
• Administração do passivo tributário.
O recolhimento do PIS foi criado conforme descrito na Lei Complementar nº 7, de 1970, ou seja, PIS-Dedução IRPJ (artigo 3º, A) e Contribuição com Recursos Próprios (artigo 3º, B); a base de cálculo dessa contribuição compunha-se de duas parcelas:
1ª) do IRPJ a pagar (alíquota de 5%);
2ª) e calculada com base no faturamento (0,50% ao ano).
Contudo, pretendeu a Medida Provisória nº 1212/95, de 28/11/95, cujo teor foi reeditado pelas Medidas Provisórias nºs 1249/95, de 14/12/95, 1286/96, de 12/01/96, 1325/95, de 09/02/96, 1365/96, de 12/03/96, 1407/96, de 11/04/96, 1447/96, de 10/05/96, que alterou a alíquota de 5% sobre o lucro para 0,65% tão somente sobre o faturamento mensal de todas as pessoas jurídicas de direito privado e as que lhes são equiparadas pela legislação do Imposto de Renda, aplicando-se aos fatos geradores ocorridos desde 1º de dezembro de 1995 e a periodicidade de pagamento de uma vez por ano para mensal.
Levantamentos de Passivos Tributários com a finalidade de possível requerimento de Revisão dos valores pagos à maior pela Pessoa Jurídica os quais foram cobrados indevidamente pelos: Municípios, Estados e União Federal; proporcionando a correta Gestão Administrativa e consequentemente o resultado de melhor minimização da carga tributária dentro dos limites estritamente permitidos pela legislação.
SERVIÇOS:
• ISS - Suspensão da exigibilidade do crédito tributário, bem como a anulação do lançamento e do ato de cobrança dúplice indevida do ISS, o qual já recolhido no campo de incidência tributária do ICMS, com fulcro no inciso II do artigo 155 da Constituição Federal;
• ISS - Anulando-se os lançamentos fiscais contidos nos Autos de Infração do Município onde é o domicílio da empresa que tem serviço de “Construção Civil”, sendo que a cobrança do ISS é devida tão somente no local em que a obra ocorreu (outro Município), conforme previsão do artigo 12 aliena "b" do Decreto 406/68;
• IMPOSTOS PRESCRITOS – Requerimento de Repetição de Indébito face a extinção de cobrança pela prescrição quinquenal contados do momento em que se verificar sua constituição definitiva, "ad litteram", nos termos do art. 174 do Código Tributário Nacional - CTN.
• ICMS INCIDENTE NA ENERGIA ELÉTRICA em percentual máximo, qual seja de 25%, aplicado para os produtos e serviços de natureza supérflua como: cigarros, bebidas alcoólica etc.; destoa tal alíquota da lógica tributária, vez que para os produtos "considerados essenciais" - "arroz, feijão, gado vivo, pão francês, ovos, leite, etc., e os relacionados na alínea "a" do inciso II, do artigo 20 do Decreto n.º 4.852/97 (RCTE)", estabeleceu-se a alíquota de 12%.
• ICMS SOBRE EXPORTAÇÃO - É vedada no Ordenamento Jurídico Brasileiro a cobrança de ICMS sobre bens destinados à exportação. A Constituição Federal apresenta em seu artigo 155, § 2.º, X, a, imunidade tributária relativa ao ICMS sobre as atividades que destinem bens à exportação.
• SAT - SEGURO ACIDENTE DE TRABALHO - Seja reconhecida a inexigibilidade do S.A.T., posto que, não existe relação tributária válida entre as partes, uma vez que a Lei 8.212/91 não definiu os elementos necessários para a cobrança do tributo - (atividade preponderante, risco leve, médio e grave), declarando incidentalmente a ilegalidade dos Decretos 612/92 e 2.173/97 que extrapolaram o poder normativo concedido pela citada Lei.
O contribuinte, por força de expressa disposição legal da Contribuição Social denominada COFINS, incidente sobre seu faturamento (art. 195, I, da CF).
Através da edição do artigo 8º, da Lei nº 9.718/98, o Poder Legislativo majorou a alíquota da COFINS de 2% (dois por cento) sobre o faturamento para 3% (três por cento) da receita bruta, afrontando o artigo 195, I, da CF.
Existem três hipóteses especiais de Parcelamentos:
1ª HIPÓTESE - REVISÃO DO REFIS / PAES E PAEX EM ANDAMENTO:
A ação tem como objetivo a exclusão de cláusulas ilegais e a alteração da fórmula de cálculo das prestações mensais as quais passam a ser apuradas no percentual de 0,3% do faturamento ou 1/180 do débito consolidado, ao invés do valor de 1,2% do faturamento como hoje é ilegalmente previsto, com exclusão das multas, juros SELIC e TR, bem como com o abatimento de 15% dos prejuízos fiscais acumulados e 8% da base negativa de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL).
PROCEDIMENTO VIABILIZA:
1. O ajuizamento de ações revisionais e consignatórias;
2. A suspensão do andamento de execuções fiscais em trâmite;
3. A redução do valor das parcelas de parcelamentos em andamento, parcelamento de débitos no âmbito federal em aberto e dívidas objeto de execução fiscal;
4. A redução do valor do passivo fiscal frente à União Federal, através da discussão de rubricas ilegais, das multas e juros incidentes sobre os valores consolidados;
5. A criação de matéria de defesa para eventual ação criminal que tenha sido ajuizada contra os sócios da empresa.
2ª HIPÓTESE - RECUPERAÇÃO DO REFIS / PAES / PAEX RESCINDIDO:
A ação tem o objetivo de obter a declaração de nulidade do ato de exclusão do REFIS, PAES e/ou PAEX, conforme o caso.
Paralelamente, busca-se a revisão das cláusulas ilegais e a inclusão no parcelamento das competências em aberto até o mês da propositura da ação judicial. O procedimento impõe alteração na fórmula de cálculo da prestação mensal, que passa a ser apurada no percentual de 0,3% do faturamento ou 1/180 do débito consolidado, com exclusão das multas, juros e TR, bem como o abatimento de 15% dos prejuízos fiscais acumulados e 8% da base negativa de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido, apurado sobre o débito principal.
PROCEDIMENTO VIABILIZA:
1. O restabelecimento da opção pelo parcelamento (REFIS, PAES e/ou PAEX), determinando a suspensão da exigibilidade dos débitos;
2. Com o restabelecimento da opção pelo parcelamento e suspensão da exigibilidade dos débitos objeto da moratória, direito à certidão negativa e ao cancelamento de inscrição no CADIN, SERASA, entre outros;
3. A suspensão do andamento de execuções fiscais em trâmite;
4. A redução do valor das parcelas da moratória em andamento, do parcelamento de débitos no âmbito federal em aberto e das dívidas objeto de execução fiscal;
5. A redução do valor do passivo fiscal frente à União Federal através da discussão de rubricas ilegais, das multas e dos juros incidentes sobre os valores consolidados;
6. A criação de matéria de defesa para eventual ação criminal que tenha sido ajuizada contra os sócios da empresa.
3ª HIPÓTESE - REFIS / PAES / PAEX JUDICIAL TARDIO:
Parcelamento judicial, sem apresentação de garantias, para fins de opção pelo REFIS/ PAES/ PAEX judicialmente, com inclusão das competências em aberto até o mês da propositura das ações, sem condicionamento aos prazos impostos pelo governo e com exclusão das cláusulas ilegais do REFIS / PAES / PAEX. O procedimento viabiliza a alteração da fórmula de cálculo das prestações mensais para que sejam apuradas no percentual de 0,3% do faturamento ou 1/180 do débito consolidado, com exclusão das multas, juros SELIC e TR, bem como com o abatimento de 15% dos prejuízos fiscais acumulados e 8% da base negativa de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL).
PROCEDIMENTO VIABILIZA:
1. A suspensão do andamento de execuções fiscais em trâmite;
2. A redução do valor das parcelas de parcelamentos em andamento, parcelamento de débitos no âmbito Federal em aberto e dívidas objeto de execução fiscal;
3. A redução do valor do passivo fiscal frente à União Federal, através da discussão de rubricas ilegais, das multas e juros incidentes sobre os valores consolidados;
4. A criação de matéria de defesa para eventual ação criminal que tenha sido ajuizada contra os sócios da empresa.
II- AÇÕES DE EXCLUSÃO DE JUROS E MULTA E DE PARCELAMENTO JUDICIAL DE DÉBITOS
II.1) AÇÃO ANULATÓRIA POR RITO ORDINÁRIO – Outra tese elaborada pela EFS visa a obtenção de Declaração de Ilegalidade das Multas incidentes sobre débitos espontaneamente informados e inscritos em dívida ativa via procedimento “ex oficio” (sem lavratura de auto de infração). Para os casos de débitos apurados em Autos de Infrações lavrados pela fiscalização, haverá pedido acessório de limitação das Multas ao teto limite de 20% do débito fiscal principal, conforme já definido na decisão do Supremo Tribunal Federal, na ADIN n. 551. Busca-se também a declaração da ilegalidade dos Juros Selic e da TR indevidamente aplicados sobre os débitos fiscais apurados, por constituírem índice remuneratório e não de correção monetária, como também por serem ilegais porque foram instituídos por Lei Ordinária quando só podem ser instituídos por Lei Complementar (art. 192 da CF, parágrafo 2º), conforme já reconhecido através da ADIN 04 Julgada pelo Supremo Tribunal Federal.
II.2) AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO – Visa a realização de depósito judicial das parcelas mensais equivalentes a 0,3% do faturamento ou nos critérios estabelecidos pela Lei nº 8.620/93 com relação ao valor do débito total, excluído multas e juros, mais 15% do total dos prejuízos acumulados e 8% da base negativa da CSLL, o que for apurado como menos oneroso, mês a mês, observada a correção monetária do passivo residual pela aplicação da variação da TJLP.
III- JUSTIFICATIVA SOBRE DIREITO A EXCLUSÃO DE MULTAS E JUROS SELIC
A taxa SELIC e as multas são cobradas indevidamente sobre os débitos espontaneamente confessados, em desacordo com o que estabelecem os artigos 138 do Código Tributário Nacional e 192 da Constituição Federal de 1988. A incidência destes encargos é ilegal, quando cobrados sobre passivos fiscais e previdenciários em geral.
A taxa SELIC se caracteriza como ilegal por constituir verdadeiro fator de aumento de alíquotas de tributos, pois representa índice de natureza remuneratória de capitais de risco, criado de forma ilegal para atender ao Sistema Financeiro Nacional, não podendo ser confundido, ou utilizado, como fator de correção monetária e/ou juros de passivos tributários.
Deve-se destacar que a criação da SELIC não possui lastro em Lei, em sentido formal, visto que sua instituição ocorreu através de Resolução do Banco Central do Brasil com finalidades eminentemente financeiras, contrariando frontalmente importantes disposições constitucionais, através das quais, resta claramente definido que o Sistema Financeiro Nacional deverá ser regulamentado através de Lei Complementar (Art. 192 da CF/88 – “O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram” – Redação conforme EC 40/2003).
IV - DECISÕES JUDICIAIS
IV.1) Exclusão de Multa:
PROCESSO Nº 2002.71.13.001970-8
A decisão proferida pelo Dr. Frederico Valdez Pereira - Juiz Federal da Vara Única da Comarca de Bento Gonçalves, nos autos do Processo nº 2002.71.13.001970-8 que reconhece que as empresas que parcelam seus débitos têm direito a exclusão de 100% da multa e o direito de vê-las devolvidas com correção monetária: “(...) Insurge-se a demandante contra a imposição de multa moratória na hipótese de confissão espontânea de dívida, por contrariar o disposto no art. 138 do CTN, assim redigido: Art. 138 - A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração (...) (...) É princípio geral de Hermenêutica que a lei não possui palavras ou expressão inúteis. Desse modo, se o artigo 138 refere que a responsabilidade por infrações será excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento, é porque o pagamento do tributo não é imprescindível para a concessão da benesse. Assim, o Superior Tribunal de Justiça passou a entender que somente pode ser exigido o pagamento integral como condição de aplicação do artigo 139 do CTN ”se for o caso”, ou seja, se não estivermos cuidando de hipótese em que é facultado ao contribuinte parcelar sua dívida. Transcrevo trecho do acórdão no Resp nº 246.723/RS, rel .Min. Nancy Andrighi: “perfeitamente ajustável ao conceito de denúncia espontânea a hipótese de parcelamento da dívida, porquanto, relativamente à obrigatoriedade de se pagar o tributo devido, mais juros de mora, a lei acrescenta a expressão ”se for o caso”, restando indubitável que não há obrigatoriedade de se pagar todo o montante devido de uma só vez, para que se ache caracterizado o instituto em apreço” (publicado no DJU em 29-05-2000, pág. 145 (direito Tributário. Leandro Paulsen 3º edição, pág. 693).
Este posicionamento também vinha preponderando no Tribunal Regional Federal da 4º Região, nesse sentido: Ac 202127, DJU de 14-03-2002, pág. 289; EIAC 11439, DJU de 06-09-2000, pág. 50(...)Ainda assim, tenho que não há como se afastar a incidência do artigo 138 do CTN às hipóteses em que o devedor toma a iniciativa de confessar ao fisco a existência de débitos em atraso e obtenha o parcelamento de sua dívida. Não significa que se esteja considerando o parcelamento como uma espécie de pagamento.
O que se conclui é que a exclusão da responsabilidade não depende tão somente do pagamento. Importa é a existência da boa-fé do contribuinte em arcar com suas obrigações, e o afastamento da incidência de penalidades para premiar a conduta daqueles que agiram positivamente no sentido de cumprir com suas obrigações. Além do que, o fisco não terá prejuízos, pois o atraso no cumprimento da obrigação será devidamente compensado com a incidência dos juros moratórios. A permanência harmônica desses dois dispositivos (138 e 155-A, parag. 1º) no CTN é possível, e faz-se indispensável pela necessária concepção da unidade do ordenamento jurídico, pela noção de que se está lidando com um sistema e de que se devem conjugar os dispositivos para evitar a existência de antagonismos e antinomias. Partindo dessa premissa, e da idéia de que: há uma situação embasada na boa fé dos dispositivos para evitar a existência de antagonismos e antinomias. Partindo dessa premissa, e da idéia de que: há uma situação embasada na boa-fé não deve ter o mesmo tratamento que será dado na sua ausência; tenho que o artigo 138 aplica-se nos casos em que o contribuinte confessou espontaneamente a existência do inadimplemento e obteve uma forma consensual de quitação do débito, mediante o parcelamento. Por outro lado, a concessão de parcelamento, nas hipóteses em que o fisco apurou a existência do descumprimento da obrigação tributária mediante a utilização de seus mecanismos próprios de controle, não importará em e exclusão da incidência de juros e multa. Tendo o INSS reconhecido na sua contestação que o contribuinte declarou espontaneamente o débito e obteve o parcelamento, impõe-se a exclusão da multa moratória incidente quando da concessão do parcelamento dos valores em execução (...).”
IV.2) Ilegalidade Taxa SELIC:
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA RECURSO ESPECIAL Nº 215.881
PUBLICAÇÃO: 12/08/2003
RELATOR: MINISTRO FRANCIULLI NETO
RECURSO ESPECIAL. FAZENDA NACIONAL. EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO SOBRE AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TAXA SELIC. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE NÃO CONHECIDO. ILEGALIDADE. POSSIBILIDADE DE DECLARAÇÃO.
A Taxa SELIC para fins tributários é, há um tempo, inconstitucional e ilegal. Como não há pronunciamento de mérito da Corte Especial deste egrégio Tribunal que, em decisão relativamente recente, não conheceu da argüição de inconstitucionalidade correspectiva (cf. Incidente de Inconstitucionalidade nestes autos), permanecendo a mácula também na esfera infraconstitucional, nada está a empecer seja essa indigitada taxa proscrita do sistema e substituída pelos índices oficiais de correção monetária.
A utilização da Taxa SELIC como remuneração de títulos é perfeitamente legal, pois toca ao BACEN e ao Tesouro Nacional ditar as regras sobre os títulos públicos e sua remuneração. Nesse ponto, nada há de ilegal ou inconstitucional. A balda exsurge quando se transplantou a Taxa SELIC, sem lei, para o terreno tributário.
Determinando a lei, sem mais esta ou aquela, a aplicação da Taxa SELIC em tributos, sem precisa determinação de sua exteriorização quântica, escusado obtemperar que mortalmente feridos de frente se quedam os princípios tributários da legalidade, da anterioridade e da segurança jurídica.
Fixada a Taxa SELIC por ato unilateral da Administração, além desses princípios, fica também vergastado o princípio da indelegabilidade de competência tributária.
Afastada a aplicação da Taxa SELIC, deve incidir, em substituição, a correção monetária pelos coeficientes oficiais, pois esta representa apenas a atualização do valor real do débito, corroído pela inflação. A esse respeito, é orientação pacífica no âmbito desta Corte que a partir da vigência da Lei n. 8.383/91, a correção monetária na repetição de indébito deve ser feita pela UFIR. Recurso especial provido.
IV.3) Suspensão Execução Fiscal:
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4º REGIÃO
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº: 2002.04.01.044931-8/DF PUBLICAÇÃO: 26/04/2006
RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL ALVARO EDUARDO JUNQUEIRA
EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA. EXECUÇÃO FISCAL E AÇÃO ORDINÁRIA. CONEXÃO. MÁ-FÉ PROCESSUAL. CPC, ART.
17, INC. VI.
1. Há conexão entre a execução fiscal e as ações ordinárias onde se discute a exigibilidade do débito.
2. As ações objetivando desconstituir total ou parcialmente a CDA gravitam na órbita da execução fiscal e, portanto, devem ser processadas no foro especial de competência: o do domicílio do devedor (artigo 5º da Lei nº 6.830/80). Precedente da Primeira Seção desta Corte.
3. Afastada a condenação por litigância de má-fé.
4. Agravo de instrumento parcialmente provido.
III.4) Reinclusão REFIS:
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1º REGIÃO
APELAÇÃO CÍVEL Nº 2003.34.00.027395-1
PUBLICAÇÃO: 10/02/2006
RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FERNANDO MATHIAS
TRIBUTÁRIO. REFIS. EXCLUSÃO DO REFIS. INTIMAÇÃO VIA INTERNET. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA AOS ARTS. 5º, INCISO LV, DA CONSTITUIÇÃO E ARTIGO 26 DA LEI Nº 9.784/99.
I. A intimação pessoal dos interessados, no procedimento administrativo, é assegurada no artigo 26 da Lei 9.784/99 e realiza-se por ciência no processo, por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio idôneo que assegure a certeza da ciência.
II. A jurisprudência vem-se firmando no sentido de ser nula a intimação da pessoa jurídica feita tão-só por ato publicado no DOU a indicar apenas o número do processo administrativo, e divulgação na internet do nome do interessado e dos motivos de exclusão. Ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
III. Apelação provida.
III.5) Cabimento Consignatória:
a) SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA;
RECURSO ESPECIAL Nº 496747/SC
PUBLICAÇÃO: 22/04/2003
RELATOR: MINISTRO JOSÉ DELGADO
TRIBUTÁRIO. CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO DE TRIBUTO. PRECEDENTES.
1. É correta a propositura da ação consignatória em pagamento para fins de o contribuinte se liberar de dívida fiscal cujo pagamento seja recusado ou dificultado pelos órgãos arrecadadores - arts. 156, VIII, e 164, do CTN.
2. Tem-se por legítima a consignação em pagamento de tributo que o Fisco se recusa a receber sem que esteja acompanhado de obrigação acessória.
3. Precedentes desta Corte Superior.
4. Recurso provido. Baixa dos autos ao douto juízo de origem, para que prossiga com o exame das demais questões.
b) SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA;
RECURSO ESPECIAL Nº 767.295 PUBLICAÇÃO: 16/10/2006
RELATOR: MINISTRO JOSÉ DELGADO
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO DE TRIBUTO. ART. 164 DO CTN. POSSIBILIDADE.
PRECEDENTES.
1. Agravo regimental contra decisão que desproveu agravo de instrumento.
2. O acórdão a quo julgou procedente ação de consignação em pagamento objetivando efetuar em separado o pagamento da Taxa de Coleta de Resíduos, cobrada na mesma guia do IPTU, tendo em vista que este tributo foi depositado judicialmente, em ação declaratória de inconstitucionalidade.
3. É correta a propositura da ação consignatória em pagamento para fins de o contribuinte se liberar de dívida fiscal cujo pagamento seja recusado ou dificultado pelos órgãos arrecadadores - arts. 156, VIII, e 164 do CTN.
4. Tem-se por legítima a consignação em pagamento de tributo que o Fisco se recusa a receber sem que esteja acompanhado de obrigação acessória.
5. Precedentes desta Corte Superior: REsp nº 538764/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 13/06/2005; REsp nº 197922/SP, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 16/05/2005; REsp nº 169951/SP, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJ de 28/02/2005; REsp nº 659779/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 27/09/2004; REsp nº 606289/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 30/08/2004; REsp nº 628568/RS, deste Relator, DJ de 14/06/2004; REsp nº 261995/PE, deste Relator, DJ de 27/11/2000.
6. Agravo regimental não-provido.
INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA COM PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO.
O MUNICÍPIO Réu tem lançado taxas referentes à iluminação pública, limpeza pública, extinção de incêndio e taxa de fiscalização e funcionamento, sendo estas manifestamente ilegais, por não corresponderem a qualquer contraprestação por serviços realizados ou disponibilizados, de forma divisível e individualizada, pelo Réu em favor da Autora.
Por se tratarem de lançamentos ilegais, tem-se que inexiste relação jurídico-tributária entre as partes com relação aos mesmos, sendo defeso ao Réu MUNICÍPIO continuar exigindo da EMPRESA tais exações.
Neste diapasão; as taxas inquinadas de ilegais devem ser restituídas aos cofres da Empresa diretamente ou através de compensação com os recolhimentos futuros do Imposto Sobre Propriedade Territorial Urbana - IPTU.
DO DIREITO
Segundo definição do Código Tributário Nacional, em seu artigo 77, a cobrança de taxas pelo Município decorre do exercício regular do poder de polícia, da utilização efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ou disponibilizado.
1. A TAXA DE FISCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO
No tocante à Taxa de Fiscalização e Funcionamento exigida pelo Réu inexiste qualquer atuação ou atividade exercida efetivamente pelo Poder Público, na forma do art. 78, do CTN. A cobrança de tal taxa seria admissível somente por ocasião do exercício de algum dos atos descritos na lei como hipóteses de incidência para a exigência de taxa inerente ao poder de polícia.
2. TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA
A taxa de iluminação pública também não se enquadra na hipótese de incidência do art. 77, c.c. art. 79, ambos do CTN. A iluminação pública não se trata de serviço divisível, nem específico, não podendo ser utilizado separadamente, por parte de cada um de seus usuários, nem dividido em unidades autônomas.
3. TAXA DE LIMPEZA PÚBLICA
A limpeza pública também não se enquadra nas hipóteses dos artigos 77 e 79 do CTN, razão pela qual inexiste relação jurídico-tributária entre as partes.
4. TAXA DE EXTINÇÃO DE INCÊNDIO
Aplicando-se os princípios insculpidos nos artigos 77 e 79, do CTN, tem-se que a taxa de extinção de incêndios somente poderia ser exigida caso ocorresse efetivamente um incêndio, nas instalações da Autora, que fosse combatido através de equipes custeado pela municipalidade.
